Guerre en Ukraine, pénurie et hausse des prix : Quelles solutions pour les marchés ?

3) Clause sur les variations de prix pour la hausse des prix des matériaux

• L’entreprise peut introduire dans son document contractuel des formules d'actualisation ou révision de prix basées sur les index BT adaptés au type de travaux :

« Le présent marché porte sur les travaux tels que définis à la date du … Compte tenu de la situation exceptionnelle due à la guerre en Ukraine, les prix unitaires suivants [à lister par chaque entreprise] sont susceptibles de subir des variations par rapport aux prix figurant dans la présente offre.

Dès lors, le maître d'ouvrage accepte expressément, par la signature du présent marché, que le prix desdits postes soit réévalué de la différence constatée entre le prix des fournitures pris en compte lors de l'élaboration du présent marché et le prix effectivement pratiqué par le fournisseur de produits contenant de ……. [citer le matériau concerné] au moment de la livraison

En cas de désaccord entre les parties sur cette réévaluation de prix, le présent marché pourra être dénoncé partiellement ou en totalité de manière unilatérale par chacune des parties sans pénalité. En cas de dénonciation, les travaux déjà réalisés ou maintenus seront rémunérés à l’avancement dans les conditions contractuelles convenues ».

• Plan de résilience économique et sociale du 16 mars 2022 Le gouvernement a annoncé :

« Un travail est par ailleurs lancé pour accélérer les publications des index du bâtiment, publiés actuellement avec un décalage de 80 jours » (cf. Plan de résilience du Gouvernement du 16/03/2022).

4) Clause sur l’imprévision

L’entreprise peut introduire dans son document contractuel une clause sur l’imprévision :

« Si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du marché, rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du marché à son cocontractant. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage ».

A noter que nul besoin de cette clause pour pouvoir l’invoquer sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, mais l’inscrire dans le contrat facilitera sans doute la demande de renégociation des prix, aussi longtemps que durera le conflit.

Argument supplémentaire à disposition des entreprises : dans le cadre du plan de résilience, le ministre de l’Economie a appelé à la solidarité de filière et à faire usage de l’imprévision : « Concernant les contrats de droit privé, la théorie de l’imprévision est en principe applicable en droit français. Ainsi, sauf si les contractants en ont décidé autrement, la renégociation du contrat est alors possible si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ».

La norme Afnor P03-001 (si citée comme document contractuel), dans son article 9.1.2, reprend en outre la théorie de l’imprévision : « si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du marché, rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du marché à son cocontractant. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation conformément au paragraphe 21.2 du présent document préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage ».

5) Force majeure

En cas de retard conséquent, ou d’impossibilité totale de s’approvisionner, l’entreprise peut choisir d’invoquer la force majeure afin d’obtenir la suspension, voire la résiliation du marché. Pour rappel, la force majeure est caractérisée dès lors que survient un évènement échappant au contrôle du débiteur de l’obligation (en l’occurrence de l’entreprise), qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, et qui empêche l’exécution du contrat (article 1218 du code civil).

La norme Afnor P03-001 (si citée comme document contractuel), dans son article 9.2, reprend la force majeure.

Nota : Que choisir entre théorie de l’imprévision et force majeure ?

Concernant l’imprévision, l’article 1195 du code civil prévoit que « Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. ».

Pour invoquer l’imprévision, il suffit que l’exécution du contrat soit rendue excessivement onéreuse du fait d’un évènement imprévisible au moment de la signature du contrat, et que la partie qui subit ce surcoût ne l’ait pas accepté par avance (ex : clause contractuelle).

L’imprévision si elle existe, a pour effet d’empêcher qu’une partie soit maintenue dans les liens d’un contrat dont elle ne veut plus :

• 1ère option : le contrat est renégocié d’un commun accord par les parties ;

• 2nde option : en cas d’échec ou de refus de négociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou solliciter amiablement le juge aux fins de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances ;

• 3ème option : en cas d’échec des 2 premières options, l’une des parties peut saisir le juge pour réviser ou résoudre le contrat judiciairement.

N.B : si l’entreprise invoque l’imprévision, elle doit continuer de s’exécuter pendant la durée des renégociations, sous peine d’engager sa responsabilité. A l’inverse, la force majeure suspend les obligations des parties, ce qui peut être intéressant pour temporiser et ne pas continuer de creuser son déficit.

Concernant la force majeure, l’article 1218 du code civil prévoit : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

L’évènement en cause doit être imprévisible et irrésistible. Quant à l’empêchement survenu du fait de la force majeure, il permet à la partie défaillante de suspendre sans pénalité ses obligations le temps de sa durée et, lorsque l’empêchement est définitif ou que le retard causé prive le contrat de son intérêt, de résoudre le contrat.

N.B : contrairement à l’imprévision, la force majeure ne permet pas de réviser le contrat. Elle sert juste à protéger la partie qui l’invoque (et peut la démontrer) de s’exonérer de toute responsabilité contractuelle en cas d’impossibilité d’exécuter ses obligations et, en cas d’empêchement définitif ou privant le contrat de son intérêt, de se libérer de ses engagements sans pénalité.

Pour résumer, le choix de l’imprévision ou de la force majeure dépend, au-delà des conditions légales à remplir, des objectifs de l’entreprise :

• Si elle veut suspendre les travaux sans engager sa responsabilité ni accroître son déficit, la force majeure peut être intéressante pour elle ;
• Si elle veut avant tout renégocier le contrat signé, l’imprévision est préférable.

6) Clause sur les pénalités de retard

Afin de limiter l’impact des délais de livraison des fournisseurs, les clauses suivantes peuvent être intégrées dans le document contractuel selon le cas d’espèce :

• « Le présent marché porte sur les travaux tels que définis à la date du ….....
  Compte tenu de la situation exceptionnelle touchant au délai de livraison des fournisseurs dû à l’impact de la guerre en Ukraine, le maître d’ouvrage accepte expressément, par la signature du présent marché, de ne pas appliquer les pénalités prévues contractuellement sur toute la durée correspondant au retard de livraison dûment constaté. A cet effet, l’entreprise s’engage à fournir tout justificatif approprié attestant de la durée du retard de livraison ».

• Lors des négociations avec un maître d’ouvrage qui voudrait appliquer des pénalités de retard, l’entreprise pourra lui proposer la clause suivante :
  « Il est appliqué, après mise en demeure, une pénalité journalière de ….% du montant du marché. Le montant des pénalités est plafonné à 5% du montant du marché ».

7) Actions de l’entreprise pour les marchés en cours prévoyant des pénalités de retard

L’entreprise a tout intérêt à contester les pénalités de retard appliquées par le maître d’ouvrage et lui démontrer que le retard est dû à une cause extérieure à l’entreprise, laquelle a tout mis en œuvre pour approvisionner les matériaux en temps et en heure.

Dès le retard constaté, il est conseillé à l’entreprise d’écrire au maître d’ouvrage, avec le cas échéant copie au maître d’œuvre, afin de lui faire part des difficultés générales d’approvisionnement sur le territoire, en lui demandant de l’exonérer de la part des pénalités de retard correspondant à cet événement.

A noter que la norme Afnor P03-001, cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de bâtiment faisant l’objet de marchés privés (si citée comme document contractuel) prévoit dans son article 9.5 que le montant des pénalités est plafonné à 5% du montant du marché.

8) Actions de l’entreprise suite à l’augmentation du carburant

• Plan de résilience économique et sociale du 16 mars 2022 :

« L’importante volatilité du prix des matériaux de construction et le niveau élevé des prix des carburants pour les engins de chantier comme pour les véhicules utilitaires légers utilisés par les professionnels pour se déplacer chez leur client n’ont pas pu être systématiquement anticipés par le secteur du BTP. Ainsi, de nombreux chantiers ont été conclus sans clause de révision des prix adaptée à la situation. Par ailleurs, il devient difficile pour les professionnels de s’engager auprès de leurs clients sur les prix et les délais alors que leurs fournisseurs ne peuvent parfois plus s’engager eux-mêmes. Ces évolutions impactent des entreprises déjà fragilisées par la crise sanitaire. La réduction de 15 centimes d’euros par litre le prix du carburant constitue une première réponse pour toutes les entreprises de ce secteur ».

• Les théories de l’imprévision ou de la force majeure (cf. développements précédents) peuvent être invoquées.

• La norme Afnor P03-001 (si citée comme document contractuel), dans son article 9.3 « Variation des charges légales et/ou réglementaires », prévoit :
  
  

« Dans le cas de modifications des charges imposées par voie législative ou réglementaire, qui auraient une incidence sur le coût d’exécution de l’ouvrage, les dépenses ou économies en résultant dans les déboursés de l’entrepreneur et qui ne seraient pas prises en compte par la formule de variation de prix, sont ajoutées au moment du règlement ou en sont défalquées sur production de justifications ».

9) La résiliation du contrat

Lorsqu’un document contractuel a été signé par un maître d’ouvrage professionnel ou particulier dans le délai de validité, la forte hausse des prix des matériaux et/ou de l’indisponibilité de ces derniers ne permettent pas à elles seules de résilier le marché.

Il est donc nécessaire pour l’entreprise :

• d’intégrer dans son document contractuel une clause prévoyant une possible révision des prix et, en cas de refus du maître d’ouvrage de prendre en charge le surcoût, la possibilité de résilier le marché (cf. Clause sur les variations de prix pour la hausse des prix des matériaux),
• d’invoquer la théorie de l’imprévision pour obtenir la prise en charge du surcoût par le maître d’ouvrage (cf. supra) ou la force majeure pour suspendre les travaux sans engager sa responsabilité (cf. supra).

II - Marchés publics : préconisations et modèles de clauses pour faire face aux difficultés d’approvisionnement et des hausses de prix des matériaux

Les clauses évoquées au point I ci-dessous peuvent également figurer dans l’offre des entreprises en marchés publics, s’agissant des marchés sans publicité ni mise en concurrence (marchés de travaux jusqu’à 100 000 euros HT jusqu’au 31 décembre 2022).

Les donneurs d’ordre ont été appelés par le gouvernement à ne pas réclamer de pénalités de retard liés aux difficultés d’approvisionnement, ce point doit être évoqué lors des échanges avec les maîtres d'ouvrage.

1) Les approvisionnements

L’entreprise est en droit de réclamer le paiement des approvisionnements, comme le permet l’article 10.4 du CCAG-Travaux 2021 :

« Chaque acompte comprend, s'il y a lieu, une part correspondant aux approvisionnements constitués en vue de travaux. Les approvisionnements désignent les matériaux, produits ou composants de construction constitués par le titulaire pour l'exécution des travaux objet du marché et dont la date de commande est postérieure à la notification du marché. Le montant correspondant s'obtient en appliquant aux quantités à prendre en compte les prix du bordereau de prix inséré dans le marché et les sous-détails de ces prix, relatifs aux matériaux, produits ou composants de construction à mettre en œuvre. À l'appui de tout projet de décompte mensuel comportant des approvisionnements, le titulaire produit :

• tout document justificatif mentionnant au minimum la date de la commande, la description précise des approvisionnements, les quantités livrées ;
• les références des prix unitaires ou des prix forfaitaires concernés ».

2) Actions de l’entreprise pour les marchés en cours prévoyant des pénalités de retard

Dans ses discussions et courriers au maître d’ouvrage et le cas échéant au maître d’œuvre, l’entreprise doit rappeler :

• l’article 20.1.5 du CCAG-Travaux 2009 (si cité comme document contractuel) : « En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le représentant du pouvoir adjudicateur rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n’ait pas eu d’impact sur les autres travaux de l’ouvrage ».
• la fiche du ministère de l’économie sur les pénalités de retard : « Il est possible de proroger les délais d’exécution d’un marché par voie d’avenant. L’acheteur public pourra également, lorsqu’une clause du contrat le prévoit ou dans le cadre de son pouvoir de modification unilatérale, prolonger ces délais de manière unilatérale en cas, notamment, de difficultés d’exécution dues à une cause étrangère aux parties (y compris les éventuels sous-traitants). Dans de tels cas, le titulaire est exonéré de l’application des pénalités de retard. La prolongation des délais ne doit cependant pas être excessive, afin de ne pas bouleverser les conditions de la mise en concurrence initiale ».
• l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux 2021 (si cité comme document contractuel) : « En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché, d'une tranche ou d'un bon de commande pour lequel un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande ».
• De plus, l’article 19.2.2 du CCAG-Travaux 2021 prévoit un plafonnement des pénalités de retard : « Le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande ».

A noter : le Plan de résilience économique et sociale du 16 mars 2022 : « Le Gouvernement va par ailleurs demander aux acteurs publics d’appliquer lorsque c’est possible la théorie de l’imprévision pour les marchés publics ne comportant pas de clause de révision de prix et de ne pas appliquer les pénalités de retard lorsque ce dernier est justifié par la prolongation d’un délai de livraison de la part d’un fournisseur à cause de la crise ».

La circulaire sur les marchés publics à venir s’appliquera à l’ensemble des secteurs.

Dans l’hypothèse où l’augmentation du prix des matières premières ou des composants indispensables à l’exécution des prestations entraînerait un bouleversement temporaire de l’économie du contrat, l’entreprise peut solliciter une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision, à condition de démontrer que cette augmentation était imprévisible, soit dans sa survenance, soit dans son ampleur.

Si le retard d’approvisionnement est conséquent ou si l’entreprise fait face à une impossibilité totale de s’approvisionner, elle peut solliciter auprès du maître d’ouvrage la suspension, voire la résiliation du contrat sur le fondement de l’imprévision ou de la force majeure.

3) La clause de réexamen de l’article 54 du CCAG-Travaux 2021

Une clause de réexamen est prévue à l’article 54 du CCAG-Travaux 2021 : les parties examinent ensemble les conséquences, notamment financières, de la survenance de circonstances imprévisibles qui ont pour effet de dégrader de façon significative les conditions d’exécution du marché.

« En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d'exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.

Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

• des surcoûts liés aux modifications d'exécution des prestations ;
• des conséquences liées à la prolongation des délais d'exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander en temps utile qu'il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d'ouvrage d'évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.

Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.

Les surcoûts pris en charge par le maître d'ouvrage peuvent faire l'objet d'une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l'avenant conclu en application du présent article ».

4) La circulaire du 18 février 2022 du ministère de l’économie sur la hausse des prix des matières premières

Les entreprises peuvent reprendre les dispositions de la fiche technique du ministère de l’économie du 16 juillet 2021 et mise à jour le 18 mars 2022 « marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières » avec les « Modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution » et qui prévoit :

• L’aménagement des délais d’exécution,
• La renonciation aux pénalités de retard,
• Les circonstances constitutives de cas de la force majeure,
• L’application de la théorie de l’imprévision,
• Les délais d’exécution, Les délais de paiement.

5) Plan de résilience économique et sociale face à l’urgence, du 16 mars 2022

« L’importante volatilité du prix des matériaux de construction et le niveau élevé des prix des carburants pour les engins de chantier comme pour les véhicules utilitaires légers utilisés par les professionnels pour se déplacer chez leur client n’ont pas pu être systématiquement anticipés par le secteur du BTP. Ainsi, de nombreux chantiers ont été conclus sans clause de révision des prix adaptée à la situation. Par ailleurs, il devient difficile pour les professionnels de s’engager auprès de leurs clients sur les prix et les délais alors que leurs fournisseurs ne peuvent parfois plus s’engager eux-mêmes. Ces évolutions impactent des entreprises déjà fragilisées par la crise sanitaire. La réduction de 15 centimes d’euros par litre le prix du carburant constitue une première réponse pour toutes les entreprises de ce secteur. Le Gouvernement va par ailleurs demander aux acteurs publics d’appliquer lorsque c’est possible la théorie de l’imprévision pour les marchés publics ne comportant pas de clause de révision de prix et de ne pas appliquer les pénalités de retard lorsque ce dernier est justifié par la prolongation d’un délai de livraison de la part d’un fournisseur à cause de la crise ».

III - Marchés avec les fournisseurs : préconisations et modèles de clauses pour faire face aux difficultés d’approvisionnement et des hausses de prix des matériaux

Cas des ruptures de contrats des fournisseurs

• Si le fournisseur dénonce la commande unilatéralement, il doit justifier d’un cas de force majeure au sens de l’article 1218 du code civil justifiant son impossibilité absolue de remplir ses obligations, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle au titre des articles 1217 et s. du code civil ;
• Si le fournisseur cesse, sans préavis suffisant, de fournir ou de prendre les commandes de l’entreprise de bâtiment, il est susceptible d’engager sa responsabilité pour « rupture brutale des relations commerciales établies » au sens de l’article L.442-1-II du code de commerce et d’être condamné à réparer le préjudice subi, voire à acquitter une amende civile. Il est précisé que des factures régulières suffisent pour démontrer l’existence d’une relation commerciale établie.

Cas où les entreprises ont signé des contrats d’approvisionnement dont les conditions contractuelles sont déséquilibrées.

On voit aujourd’hui fleurir, dans les conditions générales de vente des fournisseurs et distributeurs, des clauses prévoyant que le prix des marchandises achetés sera celui en vigueur au jour de la livraison et non pas de la commande.

Or, un prix est censé être déterminé ou déterminable. Par conséquent, les clauses susvisées, qui ne font le plus souvent l’objet d’aucune négociation et sont souvent doublées d’une clause pénale en cas de refus du client de payer un prix significativement relevé, peuvent s’analyser comme créant un « déséquilibre significatif » entre les parties au contrat, ce qui est interdit par l’article L.442-1 du code de commerce. Sans aller jusqu’au procès, ce point doit pouvoir être évoqué par les entreprises dans le cadre des négociations avec leurs fournisseurs.

A noter : le Plan de résilience économique et sociale face à l’urgence du 16 mars 2022 prévoit des cellules de crises où nos fédérations sont conviées :

« Enfin, les cellules de crise BTP réunissant, sous l’égide du préfet, les fédérations professionnelles de la filière, les distributeurs et industriels locaux et les donneurs d’ordre publics et privés, seront activées pour offrir un espace de concertation sur les sujets de tension pour le secteur ».