Pénurie de panneaux isolants polyuréthane : quelles sont les précautions juridiques à prendre ?

Compte tenu de la situation exceptionnelle touchant au prix du méthyl-di-isocyanate (MDI), au niveau international, les prix unitaires suivants [à lister par chaque entreprise] sont susceptibles de subir des variations par rapport aux prix figurant dans la présente offre.

Dès lors, le maître de l'ouvrage accepte expressément, par la signature du présent marché, que le prix desdits postes soit réévalué de la différence constatée entre le prix des fournitures pris en compte lors de l'élaboration du présent marché et le prix effectivement pratiqué par le fournisseur de produits contenant du méthyl-di-isocyanate (MDI) au moment de la livraison. »Le marché peut aussi inclure :

• une clause d'actualisation et/ou de révision des prix en utilisant des index correspondant aux prestations?;
• un délai limite de validité de l'offre et une date rapprochée de démarrage de travaux.

Si les documents particuliers du marché imposent l'utilisation de matériaux en polyuréthane, l'entrepreneur :

• rappellera au maître de l'ouvrage la pénurie actuelle?;
• proposera, si cela est techniquement possible, un produit de substitution?;
• et, en cas d'impossibilité de substitution, négociera les délais d'exécution, les pénalités de retard et leur plafonnement pour le marché à venir.

Conséquences pour les marchés en cours

Les entrepreneurs doivent immédiatement informer, par courrier recommandé avec AR, le maître de l'ouvrage, avec copie au maître d'œuvre, des difficultés d'approvisionnement des matériaux et négocier un délai d'exécution supplémentaire.

Pour les marchés passés après le 1^er octobre 2016, l'entrepreneur peut se référer à l'article 1195 du Code civil, sur la théorie de l'imprévision, qui prévoit : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe. »

L'entrepreneur qui subit l'imprévision peut demander à son client une renégociation du contrat, mais il n'est pas libéré de ses obligations et doit continuer à exécuter les travaux durant la renégociation. Le contrat n'est donc pas suspendu et, en cas de refus ou d'échec de la renégociation, seul le recours au juge permettra de résoudre la situation.

L'entrepreneur apportera, par un mémoire en réclamation ¹, les justifications du préjudice subi, qui doivent pouvoir être vérifiées et acceptées par le maître de l'ouvrage privé.

En marchés publics

Conséquences pour les marchés à venir

Les entrepreneurs devront être attentifs aux délais d'exécution imposés par les maîtres d'ouvrage publics dans les documents de la consultation pour la réalisation de travaux mettant en œuvre des produits contenant du MDI.

Avant toute réponse aux marchés publics, ils doivent appeler l'attention du maître de l'ouvrage, voire du maître d'œuvre, sur l'impossibilité pratique de cette exécution dans les délais prévus du fait de la pénurie de ces matériaux.

Devant un refus du maître de l'ouvrage, la fédération départementale ou le syndicat national pourraient tenter d'intervenir auprès de l'acheteur public afin d'obtenir satisfaction.

Sur la révision des prix, l'article 18 VI du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (applicable depuis le 1^er avril 2016) énonce :

« Les marchés publics d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au V. »

La clause de révision de prix est donc obligatoire dans de tels marchés. Le ministère de l'Économie considère que l'absence d'une telle clause de révision constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence, compte tenu de l'incidence sur les offres des candidats.

Conséquences pour les marchés en cours

L'article 19.2.2 du CCAG-Travaux 2009 ² indique que :

« Une prolongation du délai de réalisation de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par : [...] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier. »

En conséquence, les entrepreneurs peuvent demander une prolongation du délai d'exécution avec la signature d'un avenant au marché ³ dès que les approvisionnements seront plus longs que ceux prévus du fait de la raréfaction du MDI.

Dans les cas les plus extrêmes (surcoût représentant plus de 1/15 du montant du marché), la jurisprudence des tribunaux administratifs et la circulaire interministérielle du 20 novembre 1974 ⁴ permettent l'application de la théorie de l'imprévision, si le titulaire du marché établit que trois conditions sont réunies :

• l'événement affectant l'exécution du contrat doit avoir été imprévisible au moment de la conclusion du contrat?;
• l'événement doit procéder d'un fait étranger à la volonté des parties?;
• l'événement doit entraîner un bouleversement de l'économie du contrat, c'est-à-dire plus qu'une simple rupture de son équilibre financier.

L'imprévision ne libère pas l'entreprise de ses obligations.L'entrepreneur est donc tenu de poursuivre l'exécution du marché. À défaut, il se verrait privé du droit d'obtenir une indemnisation au titre de l'imprévision.

L'entrepreneur apportera, par un mémoire en réclamation ¹ les justifications du préjudice subi, qui doivent pouvoir être vérifiées et acceptées par l'acheteur public.

1. Contactez votre fédération.
2. Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, arrêté du 8 septembre 2009 modifié, applicable si cité comme document contractuel.
3. Article 19.2.1 du CCAG-Travaux 2009.
4. Circulaire interministérielle du 20 novembre 1974 relative à l'indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d'accroissement imprévisible de leurs charges économiques.