Contrats de la commande publique - quels recours si vous n'êtes pas retenu ?

Le référé contractuel⁹ : après la signature du marché

Une entreprise est recevable à former un référé contractuel lorsqu’elle n’a pas été mise en mesure de former un référé précontractuel.

En procédure formalisée : cette voie est notamment ouverte lorsque la notification du rejet de la candidature ou de l’offre adressée par le maître d’ouvrage au candidat évincé n’est pas accompagnée de l’indication du délai de suspension applicable¹⁰, ou que le délai indiqué est inférieur au délai minimal de suspension, et ce, alors même que le marché aurait été finalement signé dans le respect de ce délai minimal¹¹.

En procédure adaptée : la voie du référé contractuel restera ouverte si le candidat évincé n’a pas été informé dans son courrier de rejet de l’intention du maître d’ouvrage de conclure le contrat et que celui-ci n’a pas, par ailleurs, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de 11 jours après cette publication¹².

Qui peut contester ?

Ce sont les mêmes personnes que celles pouvant agir au moyen d’un référé précontractuel, c’est-à-dire « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Quels délais pour agir ?

Le référé contractuel peut être exercé dans un délai de :

• 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) ;

• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du marché n’a été effectuée.

À noter : le référé contractuel est impossible dans le cadre d’un marché à procédure adaptée (MAPA) si le maître d’ouvrage public a publié au JOUE un avis d’intention de conclure le marché, et s’il a observé un délai de 11 jours avant de signer le marché¹³.

Comment obtenir satisfaction devant le juge ?

Les moyens à invoquer dans le cadre d’un référé contractuel sont moins nombreux que pour le référé précontractuel, car il est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves. Exemples :

• le maître d’ouvrage ne fait aucune publication ou omet de publier au JOUE, alors que cette publication était prescrite ;

• le maître d’ouvrage signe le marché sans attendre la décision du juge du référé précontractuel, alors que le référé lui a été notifié ;

• en procédure formalisée, le maître d’ouvrage signe le marché sans respecter le délai de suspension.

Qu’est-ce que je peux obtenir devant le juge ?

Le juge peut, tout d’abord, suspendre l’exécution du marché. Il peut également prononcer l’annulation du marché, sa résiliation, la réduction de sa durée et une pénalité financière, par exemple en cas de violation du délai de standstill¹⁴.

L’ordonnance rendue par le juge du référé contractuel peut faire l’objet, comme pour le référé précontractuel, d’un pourvoi devant le Conseil d’État dans un délai de 15 jours suivant sa notification aux parties. À noter : il est possible, pour les marchés privés soumis au Code de la commande publique, d’exercer un recours en référé contractuel devant le juge judiciaire¹⁵.

Le recours « Tarn-et-Garonne »¹⁶

Ce nouveau recours succède au recours « Tropic Travaux »¹⁷. Il ouvre aux tiers la possibilité de contester la validité du marché, ou certaines de ses clauses.

Qui peut contester ?

Contrairement aux recours en référé précontractuel et en référé contractuel, le recours « Tarn-et-Garonne » est ouvert à « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses ».

Ce recours est ainsi ouvert à tout concurrent évincé ou à tout autre tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts.

Quels délais pour agir ?

Le recours doit être exercé dans un délai de deux mois « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées » (par exemple, en cas de publication de l’avis d’attribution au JOUE).

Comment obtenir satisfaction devant le juge ?

Les manquements invoqués doivent être en rapport direct avec l’intérêt lésé ou d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Qu’est-ce que je peux obtenir devant le juge ?

Le juge dispose de pouvoirs étendus, qu’il module en fonction de la nature du vice entachant le marché. Il peut :

• décider de la poursuite de l’exécution du marché ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du marché ;
• annuler totalement ou partiellement le marché.

Le juge pourra également accorder une indemnité à l’auteur du recours en réparation des droits lésés. Il devra être saisi de conclusions en ce sens.

L’ordonnance rendue par le juge est susceptible d’appel et d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Le recours Tarn-et-Garonne n’est ouvert que devant le juge administratif et pas le juge judiciaire. Il ne sera donc pas possible de l’exercer pour les marchés privés soumis au Code de la commande publique.