Retenue de garantie : protégez votre entreprise

Quelle retenue de garantie pour le sous-traitant ?

La retenue de garantie ne s’applique que si elle est prévue au contrat de sous-traitance, conformément à la loi du 16 juillet 1971.

Quel est le montant de la retenue ?

La somme prélevée au titre de la retenue de garantie ne peut être supérieure à 5 % du montant TTC du marché, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.

Comment s’organise la consignation de la retenue de garantie ?

Les entreprises doivent rappeler à leurs clients privés (maître d’ouvrage ou entreprise principale) qu’ils n’ont pas le droit de conserver la retenue de garantie sur leur compte courant : ils doivent la consigner auprès d’un tiers désigné d’un commun accord. C’est une obligation d’ordre public à laquelle nul ne peut se soustraire. En l’absence de consignation, le risque pour l’entreprise est de ne pas recouvrer les sommes à l’expiration du délai de garantie (au plus tard un an après la réception). Le client encourt aussi des sanctions, il peut être condamné pénalement pour abus de confiance s’il n’a pas consigné la retenue de garantie et s’il est incapable de la restituer un an après la réception ⁵.

Le maître d’ouvrage doit demander l’ouverture d’un compte de consignation à un établissement financier ou à tout autre tiers habilité à recevoir les fonds ⁶.

C’est sur ce compte, dit « de retenue de garantie », que le maître d’ouvrage (ou l’entrepreneur principal) remettra par chèque ou par virement les 5 % prélevés tout au long du marché sur chacune des situations mensuelles.

Quand peut-elle être remplacée par une caution personnelle et solidaire ?

Tant que la retenue de garantie n’a pas été consignée, elle peut être remplacée à tout moment (dès la conclusion du marché, avant ou après l’exécution des travaux, au moment de la réception, ou après) par une caution personnelle et solidaire.

Il suffit que l’entreprise présente une caution personnelle et solidaire au maître d’ouvrage, à hauteur de 5 % du montant du marché ; si la retenue de garantie a déjà été faite, le maître d’ouvrage doit rendre à l’entreprise les sommes consignées.

Quel modèle de caution utiliser en remplacement de la retenue de garantie ?

Le modèle de caution (élaboré par la Fédération française du bâtiment, la Fédération bancaire française et la Fédération nationale des travaux publics) permet aux entreprises de remplacer à tout moment la retenue de garantie par un modèle conforme à la loi du 16 juillet 1971 (montant, objet, libération, engagement de la banque vis-à-vis du maître d’ouvrage, interdiction d’une clause de paiement à première demande…).

Un modèle spécifique de caution en remplacement de la retenue de garantie existe également pour les contrats de sous-traitance, le bénéficiaire étant alors l’entrepreneur principal (montant limité à 5 % hors taxes des travaux sous-traités pour les travaux soumis au régime d’autoliquidation de la TVA, objet, libération…)

Ces modèles précisent que l’engagement de la banque est soumis au droit français.

Attention : la garantie donnée par une banque au maître d’ouvrage en remplacement de la retenue de garantie ne peut pas être une garantie à première demande ⁷.

Comment libérer la retenue de garantie ou la caution personnelle et solidaire ?

L’entreprise doit penser à se faire restituer la retenue de garantie ou bien faire constater que la caution (qui la remplace) est devenue caduque.

Ne pas libérer la retenue de garantie ou la caution peut poser des problèmes de trésorerie non négligeables et les lignes de caution de chaque entreprise ne sont pas extensibles !

Un an après la date de la réception (avec ou sans réserves) des travaux, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée ⁸.

Même si les réserves ne sont pas levées à la date d’expiration de l’année de parfait achèvement (un an), le maître d’ouvrage ne peut plus faire opposition à la libération de la retenue de garantie ou de la caution bancaire : l’entreprise doit alors écrire au consignataire ou à la banque en joignant le procès-verbal de réception pour libérer les 5 %.

Si la consignation des sommes n’a pas été faite auprès d’un consignataire, le maître d’ouvrage doit payer les sommes à l’entreprise à l’expiration du délai d’un an, même si les réserves n’ont pas été levées ⁹.

Avec l’accord du maître d’ouvrage, il est possible de libérer la retenue de garantie ou la caution personnelle et solidaire avant le délai d’un an (la réception est faite sans réserves, l’entreprise a levé les réserves) ou de diminuer le montant de la retenue de garantie ou de la caution bancaire (le montant des réserves est inférieur aux 5 % consignés ou cautionnés).

La clause suivante peut aussi être ajoutée dans les documents contractuels : « La caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur lors de la réception sans réserve, ou à la levée des réserves, lorsque la réception est prononcée avec réserves. »

Il est plus facile d’obtenir la libération de la retenue de garantie ou de la caution si l’entrepreneur dispose du procès-verbal de réception ¹⁰. Dans le cas contraire, l’entreprise devra apporter tous justificatifs attestant de la date de la réception des travaux.

Attention : si, dans le délai d’un an, le maître d’ouvrage (ou l’entrepreneur principal) a notifié à la caution (ou au consignataire lorsque la retenue de garantie est consignée), par lettre recommandée ¹¹, son opposition motivée pour l’inexécution des réserves faites à la réception, la caution ou la retenue de garantie sont bloquées. Pour les lever, il faudra une mainlevée du maître d’ouvrage (ou de l’entreprise principale).

L’opposition abusive du maître d’ouvrage peut entraîner la condamnation du maître d’ouvrage à payer des dommages et intérêts à l’entreprise 12. L’opposition doit uniquement être justifiée par l’inexécution des travaux de levée des réserves.

1. Cour de cassation, 3^e chambre civile, 22 septembre 2004, Sté L’Étoile commerciale ; Cour de cassation, 3^e chambre civile, 7 décembre 2005, Sté Imperbeal ; Cour de cassation, 3^e chambre civile, 7 avril 2016, Sté Solétanche : rappelant que le seul objet de la retenue de garantie est de couvrir les réserves à la réception des travaux.
2. Cour de cassation, 3^e chambre civile, 13 avril 2010, BTP Banque.
3. Cour de cassation, 3^e chambre civile, 7 avril 2016, n° 15-12573, Sté Solétanche.
4. Article 1^er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779, 3° du Code civil.
5. Cour d’appel d’Angers, 13 janvier 2008 et Cour de cassation, chambre criminelle, 24 février 2010.
6. Vous trouverez sur le site Internet de la FFB un modèle de lettre permettant de demander l’ouverture d’un compte de retenue de garantie.
7. La garantie à première demande est une garantie qui doit être exécutée par le garant (l’établissement bancaire) dès que le bénéficiaire décide de l’appeler. À la différence de la caution solidaire, elle doit s’exécuter sans que le maître d’ouvrage qui en bénéficie ait à démontrer la défaillance de l’entreprise dans l’exécution de son contrat.
8. Article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971. Certains établissements bancaires, dont BTP Banque, proposent d’interrompre la perception des commissions avec la mise en place d’une caution à une date butoir, même si l’entreprise n’est pas en mesure de lui fournir une copie du procès-verbal de réception.
9. Cour de cassation, 3^e chambre civile, 18 décembre 2013, SCI Terrasses de Bourran c/ Bonnefous.
10. Voir Bâtiment actualité n° 17, 20 octobre 2021.
11. Cour de cassation, 3^e chambre civile, 16 novembre 2010, Sté Sogetra c/ Clément : une assignation devant un tribunal ne peut se substituer à la mise en demeure. 12. Article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971.