Le Premier ministre a adressé le 9 juin une circulaire aux ministres et secrétaires d’État avec pour thème la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de la reprise des chantiers.
Cette circulaire concerne les marchés de bâtiment et de travaux publics exécutés au titre des marchés publics de l’État soumis au Code de la commande publique.
Elle évoque par ailleurs les avances et la formalisation des futurs appels d’offres pour tenir compte des impacts de la crise sanitaire.
Gestion des surcoûts
Avec cette circulaire, le Premier ministre a trois objectifs :
- assurer la menée à bonne fin des chantiers, dans des conditions sanitaires et économiques optimales ;
- parer au risque de défaillance de certains contractants ;
- clarifier les dispositions à adopter en matière de prise en charge, par la maîtrise d’ouvrage, d’une partie des surcoûts.
Maîtres d’ouvrage concernés
La circulaire du 9 juin ne vise que les marchés publics de l’État. Les ministres destinataires sont néanmoins appelés à « inviter les opérateurs de l’État » sous tutelle (SNCF, RATP, Société du Grand Paris…) à suivre les recommandations de la circulaire « dans le respect de leur autonomie ».
On peut regretter, d’une part, que ces mesures ne concernent que les marchés publics de l’État et, d’autre part, qu’il ne s’agisse que de recommandations dépourvues de valeur réglementaire.
La circulaire ne prévoit pas d’obligation générale de prise en charge des surcoûts par les maîtres d’ouvrage de l’État ; elle invoque des principes de répartition des surcoûts en ce qui concerne deux périodes : la première liée à l’interruption des chantiers et la seconde liée au respect des règles sanitaires dans le cadre de la reprise des travaux.
La répartition des surcoûts définis dans la circulaire s’applique, sauf stipulations particulières ou traitements contractuels spécifiques, qui figureraient notamment dans les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP).
Surcoûts liés à la période d’interruption du chantier
Les maîtres d’ouvrage publics sont invités à :
- utiliser, en tant que de besoin, les dispositions offertes par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 pour prolonger le délai contractuel d’exécution du chantier de manière à neutraliser la période d’interruption et renoncer à toute pénalité de retard
- faire chiffrer les coûts directs d’interruption correspondant aux mesures de mise en sécurité du chantier, de démobilisation des matériels, de gardiennage et de maintien en condition ayant permis une reprise rapide du chantier, dès lors qu’elles sont raisonnables et justifiées ;
- payer rapidement ces coûts supplémentaires lorsque le maître de l’ouvrage prend à sa charge tout ou partie de ces coûts, que l’interruption ait été de l’initiative des entreprises ou de la sienne.
Cette prise en charge est strictement limitée dans le temps.
Elle ne s’étend pas au-delà de la date de reprise effective du chantier, dès lors que l’entreprise aura, avec les moyens dont elle dispose, fait ses meilleurs efforts en vue de cette reprise.
Surcoûts dus aux nouvelles modalités d'exécution du chantier
Surcoûts liés aux préconisations du guide OPPBTP
La prise en charge des nouvelles modalités d’exécution des chantiers repose sur une concertation entre les parties.
Selon la circulaire, ces dernières devront permettre de « limiter les impacts financiers et de calendrier » générés par le Covid-19, et même de les compenser, si possible, par des mesures d’organisation ou d’économie qui devront être indolores pour la sécurité des travailleurs et la qualité de l’ouvrage.
Les services de l’État pourront assumer tout ou partie des coûts des mesures sanitaires nécessaires :
- modification des installations de chantier ;
- acquisition d’équipements de protection individuelle ;
- nettoyages supplémentaires ;
- modifications des modalités d’acheminement, voire d’hébergement, du personnel intervenant sur le chantier.
Pour cela, ils devront commander des prestations supplémentaires ou modifier celles initialement convenues au motif de circonstances imprévues.
La circulaire précise toutefois que cela exclut les variations de prix déjà absorbées par les clauses de révision.
Surcoûts liés au rendement et autres coûts indirects
La circulaire précise que les pertes de rendement, mises en avant par certaines entreprises (liées par exemple aux limites imposées à la coactivité sur le chantier ou à un allongement du délai d’exécution des prestations), ne peuvent, en général, pas être objectivement chiffrées à ce stade. Car elles peuvent évoluer et se réduire progressivement grâce aux « effets d’apprentissage qui ne manqueront pas de se produire, ou à l’évolution de la situation sanitaire ».
Lorsque les impacts de calendrier auront pu être établis, le maître de l’ouvrage pourra engager des négociations avec le titulaire de chaque contrat pour en tirer les conséquences.
Pour ces raisons, les entreprises sont fortement incitées à négocier dès à présent et à ne pas omettre d’établir, au stade du projet de décompte final, une « demande de rémunération complémentaire ». Demande suivie, le cas échéant, d’un mémoire en réclamation après réception du décompte général du maître de l’ouvrage.
Lorsque les conditions particulières du chantier amènent à identifier des surcoûts manifestement excessifs au regard des bénéfices escomptés d’une reprise rapide du chantier, les parties sont invitées à examiner l’opportunité de différer les tâches ayant l’impact le plus significatif ou le chantier lui-même.
Enfin, le maître de l’ouvrage peut décider de résilier le marché en cours d’exécution, en veillant à prendre en compte les dispositions particulières introduites par l’ordonnance du 25 mars précitée, qui permet au titulaire du marché de prétendre à l’indemnisation des dépenses engagées directement imputables à l’exécution du marché (article 6-3°).
Surcoûts laissés à la charge de l’entreprise
La circulaire indique donc que restent en théorie à la charge des entreprises, et sauf négociation ou clauses particulières contraires, les surcoûts indirects :
- immobilisations du matériel ;
- frais de personnel non déjà pris en charge en partie par l’État au titre du chômage partiel ;
- frais généraux ;
- marges ;
- pertes de chiffre d’affaires ;
- études et conduite d’opérations pour la préparation de la reprise du chantier.
Signature d’un avenant
Pour prendre en compte ces modifications des marchés (surcoûts liés aux préconisations de l’OPPBTP, aux limites imposées à la coactivité sur le chantier ou à un allongement du délai d'exécution des prestations), les maîtres d’ouvrage procéderont par avenant.
Mise en place d’une conciliation
En cas de litige, le maître de l’ouvrage est incité à :
- mettre en place un dispositif de conciliation afin d’évaluer, avec les entreprises, les surcoûts de différentes natures induits par la pandémie. Dans le cas d’une conciliation, il conviendra de préciser que le titulaire renonce à toute indemnité supplémentaire en lien avec l'arrêt de chantier et les conséquences de la pandémie ;
- saisir la Médiation des entreprises ;
- avoir recours au comité national ou aux comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.
Gestion des avances
La circulaire invite les maîtres d’ouvrage de l’État à accueillir favorablement les demandes de versement d’avances majorées présentées par les entreprises titulaires de marchés publics de travaux.
L’article 5 de l’ordonnance du 25 mars permet de porter l’avance, par avenant, à plus de 60 % du montant du marché, sans obligation de garantie à première par dérogation à l’article R. 2191-8 du Code de la commande publique.
La circulaire demande toutefois que le « ruissellement » de ces avances sur l’ensemble des sous-traitants soit démontré.
Traitement des coûts Covid-19 dans les futurs appels d'offres
La circulaire souligne l’importance de prendre en compte une seconde vague d’épidémie de Covid-19 ou une nouvelle épidémie dans les futurs appels d’offres.
La contractualisation de ce risque permettra « d’assurer l’égalité de traitement des candidats et la juste rémunération du titulaire ».
Attention aux OAB
Le Premier ministre invite les acheteurs de l’État à faire preuve de vigilance face aux éventuelles offres « hors marché » qui pourraient être présentées par les candidats dans le but de remporter à tout prix les appels d’offres. Les règles relatives aux offres anormalement basses devront être appliquées par les maîtres d’ouvrage avec discernement pour tenir compte des circonstances particulières liées à la crise. La FFB s'en félicite.
Besoin d’aide ?
Reportez-vous au guide marchés « spécial reprise » tome 2, pour identifier les différents postes de surcoûts
